Apesar de decidirem que, por questões processuais, o habeas corpus do ex-ministro Antonio Palocci não poderia ser julgado no mérito pelo Supremo Tribunal Federal (STF), os ministros irão analisar pedido de liberdade de Palocci "de ofício". Isso acontece quando a Corte decide não conhecer do habeas corpus por problemas técnicos, mas entende que é necessário, mesmo assim, enfrentar o mérito do processo.

Edson Fachin, relator do caso, começou a votação do mérito, e negou conceder o habeas corpus a Palocci. Ele já havia votado pelo não conhecimento da ação, mas considerou ser necessário discutir as reclamações do ex-ministro, que alega excesso de prazo em sua prisão preventiva, decretada em setembro de 2016. Todos os demais ministros votam em seguida sobre o mérito do habeas corpus.

Ao negar o habeas corpus a Palocci, Fachin, afirmou que a liberdade do ex-ministro pode comprometer a ordem pública. "O cenário revela a periculosidade concreta do agente e o risco de reiteração do crime e prática de futuras infrações."

Foi por maioria, 6 a 5, que a Corte decidiu pelo não conhecimento do habeas corpus, o que, tradicionalmente, impediria a análise do mérito do pedido da defesa do petista. Votaram pelo não conhecimento do habeas corpus os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e a presidente da Corte, Cármen Lúcia. Dias Toffoli abriu a divergência, pela admissão, seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello.

O argumento que ganhou a maioria dos ministros foi de que não é possível conhecer de habeas corpus contra prisão preventiva quando há uma condenação posterior ao pedido de liberdade. A defesa de Palocci entrou com o habeas corpus no STF em abril de 2017, e sua condenação em primeira instância ocorreu em junho do mesmo ano. A prisão de Palocci foi decretada nove meses antes da condenação em primeira instância. O juiz Sérgio Moro sentenciou o ex-ministro a 12 anos, 2 meses e 20 dias de prisão por corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Seu caso ainda não foi julgado em segunda instância.

Para o ministro Alexandre de Moraes, que acompanhou o relator, a condenação em primeira instância é um fato superveniente em relação à prisão preventiva e exige impetração de um novo habeas corpus.

Ao defender o conhecimento do habeas corpus, o ministro Dias Toffoli afirmou que na condenação contra Palocci o juiz Sérgio Moro se reportou a fundamento do decreto de prisão preventiva, entendendo que a "sentença seria braço de reforço ao pressuposto da medida extrema".

O ministro Ricardo Lewandowski afirmou que há um movimento no plenário para transformar o Supremo em "corte exclusivamente constitucional", em uma indireta ao colega Luís Roberto Barroso. Lewandowski destacou que esse debate cabe ao Congresso, não ao Judiciário.

Em seu voto, o ministro Luís Roberto Barroso defendeu que o "devido processo legal e o acesso à Justiça" se realizam em dois graus de jurisdição. "Os tribunais superiores não são feitos para julgar todo tipo de inconformismo de quem tenha perdido alguma ação". Na avaliação do ministro, o Supremo não deve ser a quarta instância "de pessoas que têm dinheiro para pagar advogado para impetrar habeas corpus".

"Essa ideia de que o STF é a quarta instância de todos os processos é um tropicalismo equívoco que não tem como funcionar." Ao agir como quarta instância, avalia, a Corte, ao invés de ser parte da solução, acaba virando parte de um problema.

Barroso ressaltou que não é papel de nenhuma corte constitucional julgar 10 mil habeas corpus por ano, ao comparar o Supremo brasileiro à Corte americana, que julga, em média, cinco habeas corpus por ano. "Em 2017, foram mais de 9 mil e no STJ está ainda pior a sobrecarga de habeas corpus."

O ministro lembrou aos colegas que o habeas corpus foi impetrado contra prisão preventiva. "Essa prisão foi substituída por sentença condenatória largamente fundamentada. Assim, o título prisional mudou. Antes era decreto de prisão preventiva e agora é sentença condenatória. Como consideramos na Primeira Turma, este habeas corpus está prejudicado porque a superveniência de nova decisão faz com que impetração não possa mais subsistir."

"Não estou conhecendo do habeas corpus pelos fundamentos filosóficos que expus e que a multiplicidade indefinida inviabiliza o manuseio adequado do instituto (do habeas corpus)."

Ao proferir seu voto, a ministra Rosa Weber ressaltou a jurisprudência da 1ª Turma, que entende ser necessária a impetração de novo habeas corpus após sentença de primeira instância.

Favorável à admissibilidade do habeas corpus, o ministro Gilmar Mendes defendeu o instrumento e afirmou não haver nada mais importante na doutrina do Supremo que o habeas corpus. "Virar as costas para isso é encerrar uma fase histórica do tribunal, é um pouco fechá-lo. Todas essas invencionices para não conhecer o habeas corpus não matam apenas o instituto do habeas corpus, mas é um pouco da morte deste tribunal."

Ao iniciar seu voto, o ministro decano Celso de Mello destacou a "imensa responsabilidade do STF" e "responsabilidade da Corte no tratamento jurisdicional considerando sua vocação de tutela do estado de liberdade". "Nenhuma pessoa, qualquer que seja, pode ver frustrada pretensão de ser examinado seu pleito de liberdade."

Voto de minerva, a presidente Cármen Lúcia destacou que sempre vota pelo não conhecimento nesses casos. "Sempre voto no sentido de não conhecer quando a sentença apresenta novos fundamentos ou fatos que tenham sido apresentados de forma precária inicialmente".